医疗纠纷举证规则

在《侵权责任法》（2010年）正式颁布实施以前，人民法院在司法裁判中处理侵权责任纠纷主要依据的是民法通则。根据《民法通则》（1986年）第106条"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任"的规定，在1986年后产生的侵权责任纠纷，一律适用"过错责任为一般、无过错责任为例外"的归责原则。尽管当时并未对医疗损害责任的归责原则作出区别性的规定，但是医疗损害责任纠纷作为侵权责任纠纷的组成类型，自然也适用上述归责原则。 在《侵权责任法》（2010年）正式颁布实施以后，医疗损害责任纠纷的归责原则才首次确立。根据《侵权责任法》第54条"患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任"的规定，不仅继续坚持了过错责任为一般的归责原则，还明确了推定过错的适用规则，完善了医疗损害责任过错归责原则的内容。目前正式颁布的《民法典》在第1218条也继续沿用了侵权责任法的上述规定，故在《民法典》正式实施以后，医疗损害责任继续适用过错责任为一般的归责原则。

       一， 诊疗损害责任纠纷举证证明责任的法律规定。 《民法典》侵权责任编的规定就不在这里进行详细说明，主要说明一下《最高人民法院关于审理医损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》第四条规定：患者依据侵权责任法第五十四条规定：主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。 其中涉及的《侵权责任法》五十四条目前修改为《民法典》一千二百一十八条，将侵权责任法中的"医疗机构及其义务人员"修改为"医疗机构或者其医务人员"。第六十条修改为《民法典》一千二百二十四条，将侵权责任法中的"患者有损害，因下列情形之一的"修改为"患者在诊疗活动中收到损害，有下列情形之一的" 因此《民法典》出台后对侵权责任法规定的医疗纠纷和医疗损害司法解释第四条的修改不大，医疗损害司法解释第四条实际上规定了，对诊疗过错实行过错责任原则，对诊疗过错责任的构成要件包括过错，因果关系，损害后果，因果关系大小要件。

      二，诊疗损害责任纠纷案件的归责原则及其举证证明责任的历史发展问题。 诊疗损害责任纠纷案件的的归责原则和举证证明责任问题，在理论和实物上存在很大争议。因国也是经历了一个不断变化进步的过程。过错责任原则，过错推定原则，双轨制均出现过，最终在侵权法出后最终确立了过错责任原则。 1986年版本的《中华人民共和国民法通则》中并没有医疗损害的相关规定。当时处理医疗纠纷案件主要还是适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定："公民，法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。"由此可以看出，诊疗损害责任当时为过错责任。 我在上面提到的这个双轨制问题，主要是在后来的《医疗事故处理条例》中体现的。这个双轨制主要想说的还是医疗纠纷的归责原则问题。构成医疗事故的，按照《医疗事故处理条例》规定，医疗机构承担医疗事故责任，没有构成医疗事故的，还是按照民法通则规定承担过错责任。该条例第二条："本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故"因此这个条例实际上进一步明确了在构成医疗事故时，医疗机构的赔偿还是适用过错责任原则，同时也对过错的一些标准，种类进行了一些列举，归纳。因此这个双轨制，其实并没有突破医疗纠纷采用过错责任的原则。 这个双轨制问题涉及的还是医疗损害赔偿问题。杨立新在2010年第4期《中国人民大学学报》上发表的《侵权责任法改革医疗损害责任制度的成功与不足》这篇文章中说过："依照2005年北京市人均可支配收入为17653元的标准计算，造成死亡的，按照条例规定的标准计算死亡赔偿金为105918元，按照民法通则规定的标准计算死亡赔偿金为353060元，相差247142元。对于同样的损害给付的赔偿差别却如此悬殊，显然是不正确的"通过这个真实的数据，相信大家也会对这个双轨制有进一步的理解，对其的不合法，不合理性能更好的理解。 2001年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错和因果关系承担举证责任"当时的这个规定一出，改变了此前医疗侵权的过错归责原则，他将医疗过错的举证证明责任分配给了医疗机构，实行举证责任倒置的原则，采用的是过错推定的归责原则。后来因为这个规定所产生的医疗机构过度医疗，保守医疗，老百姓看病真是越来越贵的问题显著凸显，受到了社会各界的广泛关注，这一归责原则的弊端也越来越显现。 综合前面医疗纠纷适用归责原则的一些历史发展，优势及其弊端，2009年《中华人民共和国侵权责任法》终于出台了。侵权责任法五十四条对医疗纠纷规定了过错责任原则，只有在特殊情况下才适用过错推定责任原则，特殊情况目前体现在《民法典》一千二百二十四条中，在这里不再详细说明。但是有的学者认为侵权责任法只是对归责原则做了规定但是对于举证证明责任的分配问题还存在争议，有的认为应当适用谁主张，谁举证的归责，由原告进行举证，有的认为还是应当适用举证责任倒置的规定。 《最高人民法院关于审理医损害责任纠纷适用法律若干问题的解释》的出台对于适用范围，举证证明归责，鉴定等进行了进一步解释，为实践中法院审理统一了相关裁判标准。

       三，诊疗损害责任纠纷举证证明责任分配的分析。 诊疗损害责任的举证证明分配问题。 医疗损害司法解释的出台实际上是采纳了谁主张，谁举证的归责原则，该解释第四条的规定明确了患者一方应当提交到医疗机构就医的证据和受损害的证据，即明确了患者一方应当就两项要件事实承担举证证明责任，就充分说明了这一点，但是这里所说的证据并不是指"初步证据"。《全国民事审判工作会议纪要》2011年规定了，患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构或自荐存在医疗关系及受损害的事实，并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中删除了2011年中的"并提供医疗机构及其医务人员有过错的初步证据"，医疗损害司法解释的第四条的规定进一步明确了并非初步证据。第四条第二款申请鉴定的规定从诉讼程序上看是对患者一方采取的缓和其举证责任的方法。医疗损害责任中诊疗过错、诊疗行为与损害后果之间因果关系问题、甚至损害的大小等都属于专业性很强的专门性问题，可以说医疗损害鉴定对于医疗责任纠纷责任的确定具有非常重要的作用。笔者起初看到医疗司法解释第四条第二款时，就单纯认为对于诊疗过错，因果关系，甚至因果关系大小等专业性问题就应当属于患者一方的举证责任，法院就应当把举证责任分配给原告，让原告申请鉴定，原告不申请鉴定的应当承担不利的法律后果，但是仔细研究该条法律及其相关文章后发现其实不是这样。不管是最高人民法院也好还是学者，专家也好，主流观点认为医疗损害司法解释第四条第二款的规定，不应当理解为排他性规定，即将申请鉴定的权利或者义务都限定在患者一方，该条并没有明确规定患者应当申请鉴定，也没有否定医疗机构申请鉴定，该条主要想说的只是对于患者一方举证责任的缓和，宗旨在于医患双方在举证责任分配上给予适当平衡。因此这个申请鉴定问题上，大家需要多多注意。

       四，诊疗损害责任纠纷中因果关系及其大小问题，法院能否不经过鉴定，直接使用自由裁量权进行认定。比如原告申请鉴定，鉴定结论为医疗机构在诊疗中存在过错，主要体现在两方面，一是病例书写不规范，二是没有进行相关颅脑检查注意义务不足。但是原告方也并没有再申请做诊疗过错与原告损害后果之间是否具有因果关系以及因果关系大小的鉴定，法院也没有准许医疗机构对以上内容的鉴定申请，最后按照主要责任判决医疗机构承担。最高人民法院关于关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确规定了："患者无法交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。"第八条规定了："当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。"第十一条规定："委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项:(一)实施诊疗行为有无过错;(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;"根据上述法律规定，因果关系及原因力大小的鉴定属于医疗损害责任纠纷案件中的专门性问题，通常均需要通过鉴定的方式得出意见。医疗损害责任纠纷案件中普遍存在原发疾病，个人体质及诊疗过错等共同作用导致损害发生的多因一果问题，有关诊疗过错造成患者损害的原因力大小对于确定医疗损害案件尤为重要。医学本身具有专业性，复杂性，探索性等特点，因此对其专业性问题，应当通过鉴定得出意见。对于因果关系以及原因力大小的认定在医疗损害责任纠纷中属于专业问题，按照上述法律规定，应当通过鉴定的方式取得结论，法院不能进行自由裁量。《最高人民法院关于关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定了："当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。"根据上述法律规定第八条的规定，法院应当予以准许，笔者认为如果法院不准许因果关系及其大小鉴定，违反法定程序。