司法鉴定中医疗过错的判定原则

 在医患纠纷司法鉴定中，是否存在医疗过错是医患双方争议的焦点。所谓过失，是指医务人员应当预见自己的行为可能发生e重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度（杨立新主编：医疗损害赔偿）。过失是违反客观注意义务的行为；医疗过失是指医师在实施具体的诊疗行为时没有履行医师应尽的注意义务；判断医疗过失存否的标准是医师的注意义务（龚赛红著：医疗损害)偿立法研究）。

     因此，医师的过错行为是医师对谨慎注意义务、预见义务、告知义务以及基本医疗原则的违反，医师在从事特定的医疗行为时必须达到相应的医疗水准。但医疗是一门经验性a科，既具有较强的理论性，也有很强的实践性，同时还具有一定的复杂性、特殊性。达到法律要求的执业标准，不代表具有较高的诊疗水平，更不能代表不会发生诊疗过错。进行医患纠纷司法鉴定，必须遵循科学、客观、独立、公正、依法的总体原则，同时对于判断临床诊疗活动中是否存a医疗过错，还应遵循其特定的判定原则，这有利于查明医患纠纷发生的原因，分清纠纷的性质，明确医患双方的责任；既保护患者的合法权益，也有利于维护医务人员正当权利，有利于医务人员增强事业心和责任感，在技术上力求精益求精，提高医疗质量和治疗效果，减少医患纠纷的发生a

1、注意及预见义务的违反

（1）注意及预见义务的含义：医师的注意义务是指医师在实施医疗行为时依据法律、法规、规章等规范和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的结果和避免结果发生的义务。

越来越多的法律法规针对一些行业从业人员的行为提出了法定注意义务的要求，相当多的行业内部也有自己的行为规则的要求，由此产生了过失推定规则，即行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部e为规则的要求，就被认为是具有过失的，此时违反就被推定为过失。

一般注意义务，也称善意注意义务或保护义务，是指医务人员在医疗服务过程中对患者的生命与健康利益的高度责任心，对患者的人格尊重，对医疗服务工作的敬业、忠诚和技能的追求上的精益求精。 

特殊注意义务，是指在具体的医疗服务过程中，医务人员对医疗行为所具有的危险性加以注意的具体要求。医务人员对于患者具有提供医疗服务的n务，并且对于患者所发生的疾病以及疾病、治疗所引起生命健康上的危险性，具有预见和防止的义务，也即高度危险注意的义务。

（2）注意及预见义务的主要内容：履行注意及预见义务既要考虑切实保护患者的利益，又要考虑注意及预见义务限定在合理的范围之内。医师履行注意及预见义务的内容包括：

①医师在实施医疗行为时，应时刻保持注意力的1中，预见到自己的医疗行为可能产生的后果。

②在预见到自己的医疗行为可能会造成损害结果之后，注意采取切实可行的预防措施，以最大程度避免损害后果的发生。

具体说明如下：

第一，医务人员的医疗行为须以救死扶伤为目的，这不仅是医疗服务合同的核心内容，也是医方进行医疗活动的宗旨，一旦违反必将损害患方的身体健康。

第二，医方应当按照约定的内容，提供服务，保证服务质量。

第三，主治医师在医疗行为实施之前，有极尽说明之义务。即医师在接诊时，应对患者的病情、治疗方案、治疗后预期产生的后果等情况对患者加以说明。

第四，医师应当根据患者的病情实施治疗方案，并应征得患方的意见。但是患者处于生命垂危、昏迷不醒，且家属或其代理人不在的情况下，医师在无患者或其代理人同意的情况下，亦得为必要的抢救行为。

第五，医务人员在诊疗护理过程中，必须遵守有关法律，遵守医疗规章制度，按照医疗操作规范进行，要认真负责，避免医疗事故的发生。若出现本院的医务人员技术水平有限，医疗设施不够健全，应及时通知患者i移到有治疗能力的医院。［杨立新主编：医疗事故损害赔偿］

（3i注意能力对注意及预见义务的影响

注意能力是医生认识自己的医疗行为可能产生的后果的能力，认识自己究竟采取怎样的措施才能有效地防止损害结果发生的能力和基于上述认识而采取措施，以避免损害结果发生的能力。注意能力的大小直接影响到注意及预见义务的履行，而注意能力是由以下几个方面的因素决定的：

① 是否具备同一或相似地区在相同条件下从业的同级别医师所具有的技术能力。

② 是否能使用同一或相似地区在相同条件下从业的同级别医务人员在相同病例中通常使用的技术。

③ 是否能在实施技术或应用学识时使用合理的分析和最佳:断。

如果医师在诊疗活动中未能尽到上述任何一种义务，即说明该医师不具备基本的注意能力，而这种基本注意能力的缺失意味着其不能履行基本的注意及预见义务，也表明该医师在诊疗活动中发生过错的可能性大大增加。具备上述注意能力就是普通医师的注意义务内容。

专科医师的注意义务：在内科学、外科学或其他康复医学等特殊领域的专业医师须具有从事于相同领域和相同或相似地区在相同的条件下的知名专家-常具有的知识和技术，并使用这些专家通常所使用的注意和技术。未能尽到上述义务就是过失。

医疗机构的注意义务：

①雇用有能力的和合格的医务人员；

②对雇员进行必要的培训和指导；

③提供合适的设备和仪器；

④建立必要的安全和保障系统。

（4）正确理解注意及预见义务

①医疗注意及预见义务是医疗过程中的一种法定义务，是确保医疗行为风险最小化及发生不良后果合法性的重要依据之一。没有履行医疗p险注意及预见义务易产生过失行为，并导致不良后果的发生。医生的行为只要违反了法定注意义务及行业内部行为规则的要求，都被认为是具有过失的。在医疗损害诉讼案件中，患方经常以医疗机构及医务人员违反应尽的注意义务给病人造成不良后果为由提起诉讼。

②是否尽到注意义务已成为法庭判定医疗机构或医务人员承担过错赔偿责任的主要理由。例如，医院在对肺炎患儿的病情没有作常规、必要的检查和化验的情况下，即为患儿大量快速输液，最终患儿死亡，后经尸检证实患儿由于肺水肿致呼吸循环衰竭死亡。作为肺炎患儿，其原发病变已影响到呼吸循环功能，大选⒖焖偈湟旱贾卵环血容量增加、循环负荷加大，极易诱发急性心衰，同时产生肺水肿而导致呼吸衰竭，最终导致患儿死亡。对这种可能发生不良后果的治疗方式，医生在提供医疗服务时，应从专业角度尽到谨慎注意及预见的义务。对患儿超量、快速输液，医院存在过错，医院应对患儿死迅河兄饕责任。

③注意及预见义务的相对性。注意及预见义务并不意味着要求医生采取的诊疗措施是完美的，对通常情况下绝大多数医生不会予以注意或预见的情况，未能注意及预见的，不能认为医生未尽注意及预见义务。是否违反注意及预见义务具有相对性，必须采用辩证的观点进行分析评判。

④是否违反结果预见义务：预见义务在于预见发生结果的可能性。损害结果是否发生，本质上属于机率问题，可分为绝对不会发生、很少发生、经常发生、确实会发生。发生的机率越高，应注意的程度越大。如何判断，应以科学的合理性为标准。例如，医学上的危险，即使发生的可能性极低，但仍有发生的可能，且为一般医师所知悉时，即有预囊逦瘛Ｒ窖上的危险，已被合理证实时，虽未为一般医师所明知，如实行医疗行为之医师，处于能够知悉状态时，亦有预见义务。

⑤是否违反结果回避义务：结果回避义务在于避免不良结果的发生。

一是舍弃危险行为。如果医师预见到其行为将会给病人带来危险的结果（即损害），则应舍弃该行为，以回避损害结果的发生。如果继续该行为，而给病人造成损害时，即为过失。

二是提高注意并采取安全措施。医师认识或预见其行为危险后，仍继续其行为并不意味着就有过失。但医师必须履行其应尽的义务，以回避结果的发生。如医师在治疗之前，已预见到手术具有较高的危险性，但仍不得不进行此项手术时，则对于此项手术可能发生的意外事故，必须先采取防止或回避的对策，如果自信其不发生而不采取对策，一损害后果发生，则认定其违反回避义务而有过失。

2、告知义务的反

（1）告知义务的含义

告知义务是指医务人员必须就病人的患病情况、治疗方法及治疗过程中所伴生的危险等事项对患者加以说明,义务。医疗告知是医疗单位在医疗过程中的一项法定义务，以患者知情同意权为理论基础，是判定医疗行为是否存在过错的一项重要标准。

我国的多部法律明确规定了医疗机构或医务人员在诊疗护理过程中应履行的对病人的告知义务，如《医疗事故处理条例》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《侵权责任法》等。对医院没有履行告知义务而导d的损害后果，医院应负有责任。因此，告知义务的内涵是鉴定人应该明确的重要问题。

（2）履行告知义务的内容

诊疗活动中，如非o忌的情况下，医生应履行的告知义务包括：

① 告知疾病的诊断结果，对于某些特殊情况，应首先征得家属同意；

② 建议采用的诊疗措施和目的；

③ 采用建议诊疗措施的优缺点和风险，如手术的潜在风险、药物的副作用、治疗的紧迫性等；

④ 提出可供选择的其他合理处置措施，以及不同诊疗措施的利弊；

⑤ 需要的大致费用；

⑥ 拒绝接受建议措施的利弊；

⑦ 医院无条 或本人无能力为病人提供治疗时，及时转诊治疗；

⑧ 对危重病人，及时告知家属病情的危险性，并采取力所能及的抢救措施。

（3）正确理解告知义务的履行

在医疗过程中未尽告知义务，可以认定存在过错。但仅仅履行告知义务，也不能作为免责的直接依据，还要看其诊疗过程中是否尽到谨慎注意义务，以及有无违反基本诊疗原则。如在外科手术治疗前，常规进行术前谈话，对麻醉剂手术风险进行告知，并要求家属或患者本人签字，但是，手术协议书为格式化条款，其内容不一定与患者病情符合，甚至是超越常规的不合理条款。因此，某些情况下，即使履行了告知义务，也不能免除责任。如甲状腺次全切除术，术前告知会明确说明存在呼吸、心跳骤停的风险，但在手术实施时，病人死亡，尸检笫祷颊哂兄舷⑺劳龅恼飨螅医院又不能对患者死亡提出具有说服力的理由，只能认定对患者实施手术时，医生没有尽到谨慎注意义务，麻醉中患者出现舌后坠导致窒息死亡，医院应进行赔偿。

3、转医义务的违反

转医说明义务：指医师对于本领域之外的患者或超出本人治疗能力的患者负有作出转医指示的说明义务。

转医运送义务：指医师对于本领域之外的患者或超出本人治疗能力的患者安全、快速转运到有条件加以治疗的医院的义务。

转医义务主要发生于以下几种情况：

①患者的疾病属于医师专门领域之外时；

②医师对患者的诊疗能力不充分或不具备时；

③对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者将比不转医发生非常明显的改善效果时。

4、基本医疗法规及诊疗原则的违反

（1）基本医疗法规的违反

医疗行为是否违反医疗卫生管理法p、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，是判定医疗行为是否存在过错的重要依据。

《医疗事故处理条例》第5条规定："医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。"如果违反了这个规定，就是违反了卫生法规。《执业医师法》第24条规定："对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救措施"。如果违反此规定，则判定医疗机构存在过错。由此可以看出，在大多数情况下，如果医疗机构及其医务人员的行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，就可以认定其嫖时具有过错的。医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的制定，使过失判定有了客观依据。同时依据《侵权责任法》第58条，这种情况下也是可以直接推定医疗机构有过错的。

（2）基本诊疗原则的违反

诊疗护理规范、常规有成文的，也有不成文的，判定医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中是否遵循每种疾病的基本诊疗原则，要求鉴定人必须具有扎实的医学基础。在认定医疗机构及其医务人员是否存在过失时，首先要明确指出在特定的病例及特定的条件下，其基本治疗原则和规范是如何要求的，医疗机构及其医务人员又是如何执行的。如果医疗机构或医务人员的行为明显地违反了相关的规范准则，则可以认定医疗机构及其医务人员存在过错。例如，对休克病人抢救时，必褡裱下列抢救原则：治疗原发病；补充血容量（包括晶体液、胶体液的使用及新鲜血液的补充，同时还要注意补液量、补液速度等）；血管活性药物使用；纠正酸碱平衡失调和水电解质平衡紊乱，而补充钾离子要遵循见尿补钾、浓度不过高、滴速不过快、不过量，忌静推的原则；维护重要衿鞴δ埽特别是肾功能的保护等。如果医疗机构和医务人员是遵循上述原则对休克病人进行救治的，即使出现不良后果，也不能认定医疗机构或医务人员存在过错；相反，违反了该治疗原则，病人最后出现不良后果，则不能排除医疗机构或医务人员存在过错。

       1、复印病历该找谁：根据患者是否已经办理出院手续，可以复印封存的病历也不同，对患者来说，封存病历均需要通过医院的医疗安全部门（医务科/医政科/院办/医疗安全办公室/院纪检等一切负责解决医疗纠纷的内设机构）进行。不少患者复印病历时直接去找病案室，一般来说病案室提供病历的用途多是报销或转诊，很多情况如不特殊说明病案室只提供客观病历，发现缺少一大部分病历不仅陷于被动，也埋下了新的纠纷。 而对患者未出院即需要复印病历的，需要向住院科室索取，但显然此时已经发生纠纷，为避免进一步激化矛盾，可以在医疗安全部门的协调下进行，避免和科室陷入扯皮，也为下阶段解决纠纷备个案，毕竟科室不会代表医院进行争议解决。